案 情
原告：宁波市物资总公司（下称物资公司）
被告：韩国三富株式会社（下称韩国三富）
1996年4月12日，物资公司与E&B（Far East,Chemicals Ltd.）签订一份购买1000吨丙酮买卖合同，约定CFR宁波每吨545美元，货款总值54.5万美元，允许溢短装5%，要求温度在25度时高锰酸钾反应试验的指标为120以上。4月28日，950.806吨丙酮装上“Bow Sky”轮，船长的代理签发了Odfjell Tankers Ks公司的油轮提单，载明收货人由通知方中国对外贸易运输总公司指示，起运港为南非德班港，目的港为中国宁波港。5月2日，英之杰检验服务有限公司出具了事实陈述、数量证明、清洁证明、样品证明、封存证明、分析证明等检验报告，表明装入“Bow Sky”轮上所载的货物驶往中国港口。6月3日，代表“Bow Sky”轮的金斯公司检验师和代表“奥林匹亚三富”轮的晓星检验师共同签署协议书，表明丙酮在卸离“Bow Sky”轮之前和卸至“奥林匹亚三富”轮之后，丙酮在温度25度时高锰酸钾反应试验的指标已小于120。6月27日，“奥林匹亚三富”轮驶抵 宁波港。经宁波商检局检验，丙酮数量为931.054吨，高锰酸钾反应试验的指标仍小于120。物资公司收货后，赔付下家违约金278110.75元并削价处理了该批货物。为此，物资公司以合法的正本提单持有人的身份，于1996年10月11日向宁波海事法院起诉，要求法院判令被告赔偿货差损失89554.4元，与下家签订合同的违约金损失276110.75元，市场差价损失1862112元，储罐费278000元，利息损失244737元和诉讼费用。
被告韩国三富答辩称：原告所持正本提单是一程船“Bow Sky”轮船长签发的全程联运提单，被告作为自韩国釜山港到中国宁波港的分段承运人，从未向货方签发过提单，与原告之间没有法律关系。在釜山港，货从“Bow Sky”轮卸下前，其高锰酸钾指标已不合要求，货物少量短卸。被告对货物污损和短少不承担责任。
审 判
案件在审理期间，被告韩国三富提供了“Bow Sky”轮投保的SKULD P&I保赔协会向“奥林匹亚三富”轮投保的UD P&I 保赔协会出具的反担保，SKULD P&I 保赔协会确认本案由被告赔付12万美元结案的传真件。
本案在审理过程中，经宁波海事法院主持调解，原告物资公司和被告韩国三富于1997年6月20日自愿 达成如下调解协议：
一、被告韩国三富海运株式会社赔偿原告宁波市物资总公司货物短缺、违约金、市场差价、储罐费、利息等损失12万美元，款在调解书生效后十五日内一次性付清，按付款当日中国人民公布的中间价折算成人民币汇付法院转交。
二、本案案件受理费人民币24470元，由原告宁波市物资总公司负担。
调解书生效后，被告按约履行了赔付义务。
评 析
本案虽然以调解方式结案，但其隐含的许多法律问题则有深入分析并加以明确的必要。
一、侵权之诉、合同之诉中对于举证责任的要求不同。根据“Bow Sky”轮船长签发的全程提单的记载，Odfjell油轮公司是本案货物自南非德班至中国宁波港的承运人，与持有正要提单的收货人原告物资公司存在海上货物运输合同关系。被告韩国三富则是接受全程承运人的委托，从事部分运输的人，与《中华人民共和国海商法》第四十二条规定的“实际承运人”相符；它只与Odfjell公司发生委托合同的权利、义务关系，与提单上的托运人、收货人因为没有合同约定的明确的权利、义务内容而不发生运输合同的法律关系。因此，当提单上的托运人或收货人选择实际承运人为被告时，其所提起的只能是侵权之诉，与承运人为被告时形成的合同之诉有着质的区别。
侵权之诉在举证责任的分担上有不同于违约之诉的要求。一般地，提单持有人仅凭清洁提单的表面记载和实际收取货物的数量、质量上的损失，就可以以承运人未尽合同约定义务为由，向承运人主张权利，但是在侵权之诉中 ，这种情形则尚不能满足证据法上的举证要求。根据民法上侵权责任的构成要件，侵权行为人只有在有侵权事实、损害结果、侵权事实与损害结果有因果关系时才承担民事责任，因此提单持有人必须证明其所遭受的经济损失系实际承运人的侵权行为造成。在海事审判实践中，这种举证责任的分担对于提单持有人来说就有很高的要求，也存在着很大风险，因为除非是无船承运人在签订运输合同后根本不从事实际运输，一般情况下要证明货物的损失确系实际承运人过错行为造成，对于远离海洋、不接触运输的外贸商来说，无疑有登天之难。
本案原告无法举证证明其遭受的所有损失系韩国三富二程运输期间的过错行为造成，至少就货物质量变异部分提起的侵权之诉，不能满足证据法上的要求。因此，对收货方而言，在确认货损责任归属之前，不能盲目地向法院申请扣船或提起诉讼，以免被动。
二、我国《海商法》第六十三条在本案的适用问题。我国《海商法》第六十三条规定：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。”本案货物数量和高锰酸钾试验反应的指标较装船时有所减少和下降，Odfjell公司负有违反合同义务的法律责任；如果货损货差确实发生在被告韩国三富承运阶段，则被告负有对货主侵权的民事责任。此时承运人和实际承运人虽都对收货人负有赔偿责任，但他们所负赔偿责任的基础不同，是基于违约或侵权不同的法律事实而产生，承运人和实际承运人对损失的产生没有主观上的共同故意或共同利益，与民法上通常所见的因共同侵权、担保等原因而生的连带责任中主债当事人之间只有或侵权或违约一个法律关系有所区别。不过，承运人和实际承运人之一的履行又能免除另一债务人对于债权人的债务，与民法上连带责任又有相通之处。这种多个债务人基于不同发生原因而产生的同一内容的给付，各负全部履行义务，并因债务人之一的履行而使全体债务归于消灭的债务，在民法学上称为不真正连带债务，它的对内效力可以表现为已履行债务的义务人有向最终应当负责的终局责任人追偿的权利；如果承运人先行赔付，而货物数量短缺、质量变异确发生在二程承运人运输期间，实际承运人就是应当负责的终局责任人，承运人有追偿的权利。为实现《海商法》第六十三条旨在保护债权人权益实现的立法意图，可以将该款作扩大解释，包括不真正连带债务。
但即便《海商法》第六十三条作扩大解释，该条款也不能在本案予以适用。因为已有证据表明货物在一程运输期间已变异，至少就货损部分的请求，向二程实际承运人提起的侵权之诉不成立，不产生不真正连带债务，《海商法》第六十三条自然不能成为原告任意选择被诉主体的法律依据。
三、民法上代为清偿制度在本案中的运用。从上面对于侵权之诉的举证要求和《海商法》第六十三条适用的评析中可以看出，本案原告选择的被诉主体成立与否存在着很大风险，当原、被告双方达成调解协议时，法院确认该协议合法有效是否正确呢？答案应当是肯定的。因为本案的事实情况符合民法上代为清偿制度的有效要件。
民法上的代为清偿制度因为能使债权人的权利得以实现，债务人只不过改向第三人承担债务，第三人清偿后可依其与债务人间的委托关系或其他约定于其代偿范围内享有追偿权利，比较好地平衡了各方当事人之间的利益关系而得到各国立法、判例、学说的普遍承认。代为清偿应当符合四项构成要件：一是依债的性质，可以由债务人以外的第三人代为清偿；二是债权人与债务人之间没有不得由第三人代为清偿的特别约定；三是债权人没有拒绝代为清偿的特别鬲，债务人也无提出异议的正当理由；四是代为清偿的第三人须有为债务人清偿的意思。本案原告与应当承担责任的债务人Odfjell公司之间债的标的的给付不具有专属性，且无不得由实际承运人代为赔付的特别约定，“Bow Sky”轮投保的SKULD P&L保赔协会又向“奥林匹亚三富”轮投保的UK P&I保赔协会出具了反担保，确认由被告赔付12万美元结案，原告也表示接受，这些事实使得本案代为清偿得以有效成立，法院确认该调解协议是正确的。
