提要：货物卖方向承运人预借提单，买方拒收货物，申请法院冻结信用证，扣押船舶，并对卖方和承运人提起共同侵权之诉，请求赔偿因不能履行内贸合同的利润损失和违约金损失。海事法院判决卖方和承运人应承担连带赔偿责任。
[案情]
原告（反诉被告）：中国广澳开发总公司（以下简称广澳公司）
被告（反诉原告）：新加坡联发船务（私人）有限公司（以下简称联发公司）
被告：印度尼西亚茂林合板厂有限公司（以下简称茂林合板厂）
1993年5月8日，广澳公司与茂林合板厂签订购销合同，约定：由茂林合板厂向广澳公司提供三种规格的胶合板6000立方米，价格条件为CIF 汕头，总价款2,266,000美元，以信用证方式结算。6月4日， 广澳公司向中国银行汕头分行申请开立以茂林合板厂为受益人的100 ％即期议付不可撤销跟单信用证。信用证约定：货物装运期不迟于1993年7月31日，可分批装运， 不可转运；议付单据包括一套以议付银行为指示人的清洁已装船提单；信用证有效期至1993年8月21日。
广澳公司依据上述购销合同，于1993年5月23 日与汕头经济特区广澳物资公司（以下简称汕头物资公司）签订一份《产品订货合同》，约定：由广澳公司向汕头物资公司提供6000立方米胶合板，单价每立方米人民币4500元，总价款人民币27,000,000元；供方须于1993年7月最迟8月15日前将全部货物交付给需方；合同签订后7日内，需方付30万美元给供方作为购货定金， 接到提单后3日内付清全部货款；若供方不能按期按质交货，除应退还需方 30万美元定金外，按等额赔偿需方30万美元。合同签订后，汕头物资公司分别于5月24日和5月29日共向广澳公司支付定金30万美元。
7月23日，茂林合板厂从印度尼西亚坤甸港发运第一批胶合板2999.9893立方米，广澳公司根据信用证的规定议付了货款1,132,981.99美元。该批货物由新加坡新中船务（私人）有限公司的“新中”轮承运，于8月11 日运抵汕头。第二批货物由联发公司承运，联发公司向茂林合板厂签发了一式三份清洁已装船提单，提单记载船名是“新发”轮，货物为2,9999893 立方米胶合板，提单签发日期是1993年7月31日。8月3日， 茂林合板厂传真通知广澳公司，后一批胶合板总数2999.9893立方米已于1993年7月31日装上“新发”轮，并附联发公司签发的提单。广澳公司接到货物已装船的通知后，于8月5日与汕头物资公司就《产品订货合同》签订补充协议，约定：由于两批货物没有在7月份运抵汕头，广澳公司无法在7月份交付货物。广澳公司应于8 月15日前将全部货物一次性交付汕头物资公司。如果广澳公司违约，汕头物资公司有权拒收货物，并按合同追究违约责任。
8月24日， 广澳公司收到中国银行汕头分行要求其付款赎单的通知书，此时，货物尚未抵达汕头港。据调查，“新发”轮1993年7月30日至8月6 日还在汕头港进行上一航次的卸货。广澳公司认为联发公司与茂林合板厂恶意串通，签发了虚假提单，属于提单欺诈行为，遂于8月25 日向法院提出冻结信用证的申请。法院准予广澳公司的申请，于8月27 日裁定冻结广澳公司申请中国银行汕头分行开出的茂林合板厂为受益人的第41A931374 号信用证，止付信用证项下的货款1,132,981.99美元。9月13日， 广澳公司向海事法院申请扣押“新发”轮，要求联发公司提供70万美元的担保。海事法院准许广澳公司的申请，于9月22日裁定扣押了“新发”轮，责令联发公司提供70 万美元的担保。10月6日，联发公司提供了担保， 海事法院解除了对“新发”轮的扣押。
庭审中，联发公司承认，第二批胶合板实际于1993年8月13 日在印度尼西亚坤甸港装船，8月26日装船完毕，9月16日抵达汕头港。
由于第二批胶合板没有按期装运，广澳公司不能按期履行其与汕头物资公司的《产品订货合同》，广澳公司为此已向汕头物资公司退还购货定金30万美元，并赔偿定金30万美元。另据调查，按照当时的情况，进口一批相同数量、规格的胶合板，需货款1,132,981.99美元，发生各项费用共计人民币577,072.54元。
广澳公司起诉认为：茂林合板厂没有按照购销合同约定的期限发运货物，而向联发公司预借提单，联发公司在货物尚未装船时就向茂林合板厂签发已装船提单，两者合谋欺诈广澳公司，致使广澳公司无法履行内贸合同，产生严重的经济损失，请求海事法院判令两被告赔偿广澳公司利润损失和向内贸单位赔付的定金损失等共计528,488.34美元、3,571,609.38元人民币。
联发公司答辩认为：联发公司在客观上预借了提单，但其主观上并没有恶意。广澳公司通过申请法院冻结信用证，止付货款，没有取得提单，意味着没有取得提单项下货物的所有权，也意味着放弃了凭正本提单向船东索赔的权利，因此广澳公司对联发公司不具有诉权。联发公司提出反诉，认为广澳公司申请诉讼前扣押船舶错误，请求法院判令广澳公司赔偿联发公司因此遭受的损失103,258美元。
茂林合板厂没有答辩。
[审判]
海事法院认为：
本案提单签发地在印度尼西亚，但损害结果发生在中国，故可以适用中国法律。根据《中华人民共和国海商法》的规定，在货物装船完毕后，承运人才能签发已装船提单。联发公司在货物尚未开始装船时就签发了已装船提单，构成了预借提单。由于茂林合板厂没有按期交货装船，而联发公司向其预借提单，掩盖了茂林合板厂的真实履约情况，配合茂林合板厂隐瞒延迟装船的事实，制造出货物已装船的假象，使广澳公司不能履行内贸合同，并丧失了采取补救措施的时机。茂林合板厂和联发公司的行为属于共同侵权行为，直接侵害了广澳公司的利益。广澳公司为减少损害而申请法院冻结信用证，没有付款赎单，但仍然可以对侵权行为人提起侵权损害赔偿之诉。本案属于预借提单侵权损害赔偿纠纷，应依照侵权损害赔偿的法律规定，确定赔偿范围。第一批货物在购销合同和信用证规定的装运期内装船，且系另一承运人承运，承运人也没有实施预借提单行为，故有关第一批货物的损失与第二批货物的预借提单没有必然的因果关系，广澳公司要求茂林合板厂和联发公司赔偿第一批货物的可得利润损失和相应的违约金损失，缺乏根据，不于支持。第二批货物的损失，包括广澳公司依据其与汕头物资公司的订购合同预期可得的利润和由于无法履行合同而支付的违约赔偿金，与茂林合板厂和联发公司的预借提单行为有直接因果关系，应由茂林合板厂和联发公司共同赔偿。广澳公司为防止损失扩大和保全其海事请求，申请法院冻结信用证、诉讼前扣押船舶，符合法律规定，由此产生的费用也应由茂林合板厂和联发公司赔偿。
依照《中华人民共和国海商法》第七十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十条、第一百四十六条的规定，海事法院判决：
一、联发公司、茂林合板厂连带赔偿广澳公司可得利润损失人民币2,726,041.40元、违约金损失150,000美元、申请冻结信用证和诉讼前扣船申请费人民币57,580元，以及上述款项的利息。
二、驳回联发公司的反诉请求
联发公司不服，提起上诉，认为：广澳公司没有付款赎单，不具备侵权索赔的基本条件；联发公司的预借提单行为与广澳公司不能履行内贸合同没有必然联系。请求上级法院撤消原判。
广澳公司答辩认为：本案是侵权之诉，不以取得提单为起诉的条件；广澳公司不能履行内贸合同是茂林合板厂和联发公司预借提单的必然结果。请求上级法院维持原判，驳回上诉。
经二审法院调解，广澳公司与联发公司经协商达成协议：由联发公司补偿广澳公司总计30万美元。
[评析]
根据签发提单时货物是否已装船，可将提单分为已装船提单和收货待运提单。已装船提单通常在提单上注明“已装船”字样，表示在签发提单时货物已装船。收货待运提单上没有“已装船”的字样，也没有船名和装船日期的记载，表示在签发提单时货物已由承运人接收但尚未装船。国际贸易中，买卖合同和信用证一般要求卖方提供已装船提单。根据国际商会《跟单信用证统一惯例》，除非信用证另有规定，银行仅接受注明货物已装船或已装指名船只的提单。根据海牙规则，承运人签发提单必须尊重客观事实，货物已装船的，签发已装船提单；货物未装船的，不能签发提单或者只能签发收货待运提单。我国海商法也有类似的规定。承运人对未装船货物签发已装船提单，称为预借提单。预借提单行为明显带有欺诈性，扰乱海上货物运输和国际贸易秩序，侵害收货人的利益。由于托运人和承运人预借提单，使收货人遭受损失的，应由托运人和承运人负责赔偿。
本案是一个典型的预借提单损害赔偿案件，涉及预借提单的事实认定、法律定性及赔偿范围等该类型案件普遍存在的问题。
一、关于预借提单的事实认定。
预借提单的客观要件是签发已装船提单时货物并未装船。本案中，原告广澳公司经调查，掌握了确凿证据，证实在提单签发之日(7月31日)， “新发”轮还在汕头港从事上一航次的卸货，不可能在印度尼西亚装载本案货物。
被告联发公司在庭审中也承认，货物于8月13日才开始装船，8月26日才装船完毕。很明显，联发公司预借了提单，时间长达26天。在这一问题上，事实清楚，证据充分，当事人也没有异议。
二、关于预借提单行为的法律定性。
关于预借提单行为的法律属性，理论上有违约行为和侵权行为之争。本案中，海事法院明确认为，预借提单行为属于侵权行为。广澳公司作为货物的买方，与卖方茂林合板厂存在买卖合同关系。如果广澳公司取得提单，那么，其与作为承运人的联发公司也存在提单所证明的海上货物运输合同关系。显然，广澳公司可以茂林合板厂违反买卖合同而提起违约之诉，也可以通过付款赎单，并凭提单对联发公司提起违约（海上货物运输合同）之诉。然而，广澳公司拒绝接受货物，也没有付款赎单，这种情况下，广澳公司是否对茂林合板厂和联发公司具有诉权，关键就在于对预借提单行为的法律属性的认定。假设认定预借提单是违约行为，则广澳公司对联发公司不具有诉权，因为广澳公司不持有提单，其与联发公司不存在运输合同关系；反之，则广澳公司有诉权。联发公司认为广澳公司不具有诉权，其理由就是广澳公司不持有提单，与联发公司之间没有合同关系。而海事法院认定广澳公司有诉权，就是将预借提单行为认定为侵权行为。预借提单行为，通常不是承运人单方面的行为，而是承运人和托运人双方面的行为，因此，海事法院把茂林合板厂和联发公司视为共同侵权人，判决两者承担连带责任。有关预借提单行为的法律属性的认定，对适用法律以及确定赔偿范围，同样有重要影响，这在本案中也有体现。
三、关于赔偿范围的确定。
这是一个争议较大的问题。广澳公司起诉要求两被告赔偿前后两批货物的利润损失和违约金损失，联发公司认为广澳公司的损失与其预借提单的行为没有因果关系。海事法院将前后两批货物分开处理。第一批货物是在买卖合同和信用证规定的装运期内装运，且系另一承运人承运，与第二批货物的预借提单行为没有必然联系，因此，广澳公司将第一批货物和第二批货物混合起来，请求总的利润损失和违约金损失，是不恰当的，海事法院没有支持是正确的。问题在于第二批货物的利润损失和违约金损失与预借提单行为是否具有因果关系。广澳公司不能履行内贸合同，与茂林合板厂没有按期交运货物有因果关系，但与联发公司预借提单行为是否有因果关系，则是有争议的。有观点认为，广澳公司不能履行内贸合同，是货物没有在合理预期的时间内运到的结果，这与联发公司预借提单没有因果关系。即使联发公司不预借提单，货物也不能在8月15日前运到，广澳公司也不能履行内贸合同。 另一种观点则认为，尽管预借提单并不必然导致货物迟延运到，但是，预借提单行为掩盖了卖方（托运人）迟延交运货物的事实，使得买方（收货人）丧失了解除买卖合同，拒付货款的机会。然而，本案中，广澳公司已成功的解除了买卖合同，并通过申请法院冻结信用证的办法，止付了货款。这种情况下，广澳公司的损失是否还是联发公司预借提单所致，值得探讨。
[相关法律、法规及司法解释]
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十七条第一款 侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
第一百三十条 二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
《中华人民共和国海商法》
第七十四条 货物装船前，承运人已经应托运人的要求签发收货待运提单或者其他单证的，货物装船完毕，托运人可以将收货待运提单或者其他单证退还承运人，以换取已装船提单；承运人也可以在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期，加注后的收货待运提单视为已装船提单。
