原告制衣公司诉称：2006年9月21日，制衣公司与东莞公司达成协议，约定由东莞公司为制衣公司运输一个货柜货物（柜号为TGHU7741430）给客户德国陈氏公司，运输单号为SNLEU250004844B。10月4日，东莞公司向制衣公司出具一份保函，承诺：上述货物价值70，304.35美元，如果陈氏公司在20天内不付款及拒付货款责任由其承担。此后，制衣公司基于东莞公司的信函及其屡屡作出的保证，同意将提单交付陈氏公司，但至今没有收到陈氏公司的该批货款。据此，请求法院判令被告东莞公司及其上级公司（泰宝公司）承担因过错给制衣公司造成的货款损失70，304.35美元以及自2006年10月12日起至清偿之日止按照每日万分之四计算的利息，判令两被告承担本案诉讼费用。

　　被告东莞公司、泰宝公司辩称：东莞公司的担保未经主管部门同意，也未经上级公司同意，担保无效，制衣公司未举证证明没有收到陈氏公司的货款，因此，其保证无效的损失赔偿请求不能成立；本案属于一般担保，制衣公司应先起诉陈氏公司，直接起诉两被告不符合法律规定，且保证期间已经经过，东莞公司无需承担保证责任，制衣公司的请求应予驳回；东莞公司已向制衣公司支付货款人民币800，000元，制衣公司也已经将保函原件退还东莞公司，担保已经解除，制衣公司的起诉没有事实依据。

　　根据当事人没有异议的证据，查明：

　　2006年9月21日，制衣公司与东莞公司达成协议，约定由东莞公司为制衣公司运输一批货物给陈氏公司，货柜号为TGHU7741430，运输单号为SNLEU250004844B。货物运抵目的港后无人提货，10月4日，东莞公司向制衣公司出具一份保函，承诺：运单号为SNLEU250004844B、柜号为TGHU7741430，内有货物价值70，304.35美元，如果陈氏公司在20天内不付款及拒付货款责任由东莞公司承担。

　　此后，制衣公司把保函的复印件交东莞市公证处公证后，将该保函原件归还给东莞公司。东莞市公证处出具的（2006）东证内字第2502号公证书载明“兹证明前面的影印件与原件相符。原件上的东莞公司印章属实。”

　　另查明，泰宝公司具有法人资格，东莞公司不具有法人资格，东莞公司是泰宝公司的分公司。

　　两被告认为，制衣公司已经将涉案保函归还东莞公司。制衣公司则认为归还涉案保函原件是由于其它货物在东莞公司控制之下被迫无奈之举，但没有提供相应证据证明。法院以制衣公司的主张缺乏证据证明，不予采信。

　　本案是一宗保证合同纠纷。在涉案保函中，东莞公司明确承诺如果陈氏公司在20天内不付款及拒付货款责任由东莞公司承担，即东莞公司为陈氏公司的债务向制衣公司提供保证，陈氏公司是外国公司，因此，涉案保证的标的是涉外债务，本案是涉外保证合同纠纷。

　　根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。东莞公司为泰宝公司的分公司，未经法人授权，不得作为担保人。由于制衣公司与东莞公司订立的保证合同未经东莞公司的法人泰宝公司授权，因此该保证合同无效。同时，最高人民法院的司法解释也规定未经国家有关主管部门批准或者登记为境外机构向境内债权人提供担保的对外担保合同无效。制衣公司和东莞公司作为涉案保证合同的当事人，应当知道陈氏公司是外国公司，作为在我国依法登记成立的企业，应当清楚我国相关规定而仍签订涉案保证合同，导致涉案保证合同被认定为无效合同，因此，制衣公司和东莞公司双方均有过错。东莞公司作为泰宝公司的分公司，拥有自主经营权，没有证据证明泰宝公司知道而放任东莞公司未经授权出具涉案保函，因此，泰宝公司对涉案保证合同无效没有过错。

　　《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条进一步规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，东莞公司和制衣公司均有过错，制衣公司向东莞公司索赔的数额不能超过陈氏公司不能清偿部分的二分之一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定，“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”制衣公司没有提供任何证据证明陈氏公司不能清偿货款，应当承担举证不能的责任。因此，制衣公司对东莞公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

　　根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第四款的规定，“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”由于东莞公司对制衣公司的请求不负有赔偿责任，泰宝公司对于涉案保证合同无效没有过错，因此，泰宝公司无需向制衣公司承担赔偿责任。制衣公司主张中远空运承担连带赔偿责任的请求不能成立，应予驳回。

　　综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条的规定，判决如下：

　　驳回原告制衣公司的诉讼请求。

　　【律师点评】

　　本案给了我们一个重要启示：分公司未经总公司同意，不能做担保人。因此，在货运实践中，不能接受分公司为他人做保证人。另外我国公司不能为境外机构对境内企业提供担保。

　　对于无效的保证，根据当事人双方的过错分摊责任。对于担保人有过错的，承担的责任不超过债务人不能清偿部分的一半。即债务首先由债务人清偿，对其未能清偿部分，担保人最多只承担其中的一半。