继9月20日商务部发言人沈丹阳表示将对VIE模式进行监管之后，近日商务部反垄断局局长尚明在第二届金砖国家国际竞争大会上表示，今明两年内将出台三部反垄断配套规则。而就在9月1日，《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(下称“规定”)正式实施。
在商务部研究院跨国公司研究中心主任何曼青看来，“外商投资产业指导目录、安全审查与反垄断将共同成为外资并购的三道门槛。”
反垄断配套措施将出台
尚明所指的三部反垄断配套规则包括：《关于经营者集中附加限制性条件的规定》、《关于未依法申报的经营者集中调查处理办法》和《未达申报标准涉嫌垄断经营者集中调查处理办法》。
据了解，此次反垄断配套措施出台主要针对外资并购。此前，可口可乐并购汇源、雀巢并购徐福记都曾引起中国行业的高度关注。
在业界看来，此次反垄断规则的重点在于与之前颁布的“规定”配套。“规定”中明确提出了关于外资并购境内企业安全审核的部际联席会议制度。“即由商务部、发改委牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。这是对外资安全审查首次提出部委联席会议制度，而之前广为流传的反垄断法配套法规的出台也将支持更为严格的外资并购审查。” 大成律师事务所合伙人、反垄断专业律师魏士廪对《中国经营报》记者说。
商务部研究院研究员梅新育指出，此次配套规则可以认为是对《反垄断法》的补充，旨在解决《反垄断法》不够详尽、操作性差等问题。
在众多律师眼中，备受关注的是《关于未依法申报的经营者集中调查处理办法》、《未达申报标准涉嫌垄断经营者集中调查处理办法》这两部法规。按照尚明的说法，这两部法规将规定对未依法申报的经营者集中调查的启动、调查内容和程序、调查措施、处理决定等内容，目的是规范对达到申报标准但未依法申报的经营者集中的调查处理；为对未达申报标准涉嫌垄断经营者集中发起调查和竞争交易评估提供依据。”
“所谓的依法申报曾在2008年出台的《反垄断法》中提及。它是指企业在实施并购前，若达到了国务院规定的申报标准应该向反垄断执法机构进行申报。但是由于缺乏细化的执行措施，加上相关部门对此执行监管的人手不足，这条法规几乎形同虚设。” 魏士廪表示。
所谓的经营者集中是指经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。中投顾问宏观经济研究员马遥认为，从法规的名称来看，《关于经营者集中附加限制性条件的规定》，这将对更加明确的行业兼并进行深入规范、对限定性条件的运用更加规范化，从产业角度来看，这项配套法则的适用性非常广泛，法规将对企业的垄断行为有一定的预警性。
尽管在9月20日的商务部新闻发布会上，发言人沈丹阳表示“外资在华并购将成为中国利用外资的主要方式”，不过在众多律师与专家看来，近期商务部的连续动作表示中国对外并购的审查从“宽松型”向“严格型”转变。“此次法规将正式明确违反规定的后果，”亿达律师事务所高级合伙人李亚飞认为，“这也将对外资PE、VC进入中国市场产生影响。”
“从法律的角度来看，中国最近已经采取了新的审批程序，特别是在国家安全审查方面有新的规定，并将其范围定义得非常广。外国企业在中国投资的时候需要考虑到这个新程序的问题。” 中国欧盟商会竞争法工作组主席胡纳方（Francois Renard）接受记者采访时表示。
打击外资迂回并购
事实上，早在今年2月初，国务院办公厅曾就建立外国投资者并购境内企业安全审查制度下发通知。通知称，并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。
“今后涉及高端敏感技术、对产业链的控制、影响国内民族产业的外资并购都有可能正式被叫停。”李亚飞认为。
经济学家郎咸平(微博)曾表示对外资并购严格审查势在必行。“国务院研究发展中心的报告显示，在中国已经开放的产业当中，每个产业排名前五名的企业由外资控制。而在中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。”
多年从事VC的乾龙创投创始合伙人查立(微博)认为外资审查规定已经过于严厉，不过“即便政策趋紧，外资进入中国还会有自己的曲线路径。”
魏士廪告诉记者：“中国并购市场的蛋糕诱人，2008年出台的《反垄断法》本身不够完善，外资在中国进行企业兼并采用很多迂回的手段。” “不过此次商务部的连续发文将打击以下几种外资架空《反垄断法》的路径。” 魏说。
“首先，外资并购路径或明或暗。最基本的是，一旦外资并购行为申报不及时，商务部就无法对并购进行审查。这些年来很多外资企业都采用避免申报而逃开审查的措施。” 魏士廪说，“近些年经常接到外资企业的委托，往往外资企业都喜欢从并不太起眼的小行业、小企业入手，这样表面上看来并不存在并购安全问题，但是其实他们背后有更深层的谋略。比如很多外资企业的实际目的是控制矿产、粮食、信号设备等产业链。”
“最近，德国一家主要从事军工领域上游产品生产的企业来中国进行并购，虽然它生产的产品盈利性很强，但是在并购的时候不主动告知这个产品最终将如何对军工产品产业链进行控制，一旦生产达到规模后，我们再审查就来不及了。”
“另外一种就是VIE模式，外资企业表面上并没有违反中国的法律，但实际上，很多行业都被外资控制，只不过他们多以间接协议的方式实现实际控制。” 魏士廪说，“比如说，外资企业对某公司的股权控制比例并没有超过50%，但是在公司董事会上的席位上，几乎都是外资企业的人。”
民营企业将有机遇
不过，一些国内基金投资人看到了反垄断法配套设施即将实施所蕴藏的机遇。上海某投资人告诉记者，“对外资审查日益趋紧旨在保护本土企业和防止垄断，这将导致外资与中资的投资机遇大不一样。外资将逐渐在并购互联网等传媒领域、能源矿产、食品、军工等方面面临更高的门槛，这意味着这些领域将对中资开放，这对中国民营企业来讲将是大好机遇。”
查立也认为这对于民营企业来讲将是一个机遇。从他的VC多年经验看来，“尤其是BtoB、BtoC企业将有更广阔的市场发展空间。”
不过，对于反垄断法的配套措施，相关外资企业负责人表示，“希望法规还能对目标行业有更为细化的规定，否则容易出现错杀一千的局面。”
梅新育对记者表示，任何行业，少部分企业拥有较强市场控制力的局面都是正常的，很多也是符合消费者利益的。我们不能把任何占有较高市场份额的企业一概称之为“垄断”并口诛笔伐，是否构成“垄断”要看是否滥用了这种市场控制力，并对消费者利益构成了损害。
胡纳方认为：“与其他国家相比，中国审批程序耗时更长（同样事例在中国审批要多出2到3个月的审批时间）。而相反的，当中国国有企业海外运作，并已经得到相应批准和必要的支持时，会更容易得到中国商务部的批准。虽然外资企业在中国市场上也非常活跃，但是却很少吸引到征求意见范围中来。”胡纳方表示欧洲企业将会对商务部今后是否会更加限制外国企业以及是否公平地执行这些法规加以关注。
