财政部将公路通行费定位为经营性收费，这使公路成为纯经营性项目。财政部的定性成为公路经营公司获取利润、政府获得税收的法理基础；同时意味着公路经营公司脱离了行政公开等公法原则的制约，而适用“私法自治”原则，使得公路经营公司的“暴利”成为了合法收入。为使公路经营公司能够经营，必须使公路经营公司对公路拥有“财产权”，否则其经营无从谈起。比如在1994年原交通部颁发的《高速公路公司会计核算办法》中，原交通部就把公路及构筑物归入公路经营公司的营业用固定资产。这属于民营化下的“私有化”方式，这使公路所有权在一定期限内被转让给了公路经营公司。即通过“私有化”模式实现了公路的市场化运作，但这与《公路法》规定的公路之公益性相矛盾。
公路经营公司所谓的“经营”，也只有以收费权进行质押的融资活动。这意味着公路通行费承担了私权力下的资本运作功能，严重脱离了公路收费权的公权力属性。这一切都使收费公路营运成本增加，进而使利用人形成高负担，最终使经营性公路丧失公益性，为民众所诟病。
上述状况的成因与行政法理论的欠缺直接相关。在民营化下，公路所特有的国家所有权及公共用物属性，决定了政府必须以行政授权方式向公路经营公司授予收费权。但公路经营公司以营利为目的，属于非公益性组织。受传统行政法学行政主体理论的限制，非公益性组织不能成为被授权的对象。因此，政府只能“借用”行政特许授予私法组织收费权公权力被转化为私权力。行政法学理论的欠缺导致了公路收费行为的异变。
对经营性公路收费权定性的错位，导致了一系列制度上的矛盾。节假日免收通行费政策的施行则激发了这一矛盾。
节假日免征通行费的法律问题
对公路经营公司收费权法律属性定性的不同，节假日免收通行费政策所产生的法律效果是完全不同的。
（一）“公权力观”下的合法行为
根据“公权力观”，公路经营公司的收费权，系依省级人民政府的行政授权而取得的公权力，而非依地方政府的特许经营而取得的私权力。此属于民营化领域的公私合作情形，通过公私合作，公路的国家所有权得以保留，但实现了市场化运作。公路经营公司虽然是市场主体，但其受公法规范的制约。因此，公路经营公司的经营权受到政府行政权力的限制，而不能享有市场主体完整的经营权。比如，由于公路经营公司的收费权没有财产权的内容，不能被质押；收费权质押与其公权力属性相冲突。
节假日免收通行费涉及通行费免收权的设定问题。《收费公路管理条例》第7条、第16条规定车辆通行费免收的6种类型：1.军队车辆；2.武警部队车辆；3.公安机关警车；4.执行抢险救灾任务的车辆；5.联合收割机、运输联合收割机（包括插秧机）的车辆；6.运输鲜活农产品的车辆。
免收通行费减少了利用人的负担，具有正当性；同时《公路法》授权国务院制定收费公路的相关规定，因此国务院有权决定在何时、对何种类型的车辆免收通行费。节假日免收通行费扩大了该《条例》第7条的适用范围，国务院“37号文”可以视为对该条款的补充性解释。由于公路经营公司系被授权人，必须服从授权机关的意志。国务院有权选择“批转”的方式，做出节假日免征通行费的决定，并没有超出《公路法》的授权范围，也不存在程序性瑕疵。
可知，在“公权力观”下，节假日免收通行费具有合法性。
（二）“私权力观”下的违法行为
现行制度设定遵循“私权力观”。在“私权力观”下，公路经营公司的收费权，系依地方政府的特许经营而取得私权力。政府将公路经营公司收费权“被私权力化”的制度设置，使“免收政策”面临制度性障碍：
其一，侵害公路经营公司的经营权。
公路经营公司被特许经营后，其成为纯粹的市场主体，遵循了“私法自治”原则。对于免收通行费的事项，属于公路经营公司“自治”领域内的经营事务。免收通行费的行政决定，直接减少了公路经营公司的收入，严重影响了公路经营公司的收费权，对此，国务院做出免征决定必须遵循“法律保留原则”。除法律、法规已有规定或修改已有的免收通行费规定外，政府无权通过一般规范性文件另行设定。因此，国务院必须按照法定程序修改《条例》，才能符合合法性的程序要求。现行的国务院“批转”方式，显然不能满足修改《条例》的要件。可知，国务院的免收决定，显然缺乏合法性的法理基础，进而形成“行政非法干预市场”的错误印象。
其二，侵害公路经营公司的财产权。
经行政特许后，收费权成为公路经营公司的私权力。公路经营公司在事实上已把公路作为“经营固定资产”来对待，并将其列入固定资产折旧。免收通行费直接使公路经营公司的收入减少，有人估算为每年免收金额达200亿元。在公路经营公司的收费权为私权力，并对公路享有财产权的前提下，国务院的免收决定显然侵害了公路经营公司的财产权。
可知，在“私权力观”下，国务院的“免收政策”就不具有合法性。但这样的结论是在制度错位前提下产生的错误认识。
（三）制度构筑缺陷的矫正
从上可知，中国收费公路产生制度性矛盾的根源，在于政府将公路经营公司的收费权设定为私权力。
节假日免收通行费政策的出台，预示着原有的公路收费制度到了非改不可的地步。“节假日免收”只是公路收费体制改革的一个起点。但目前改革的措施是在收费和免费之间寻求中间道路，对部分车辆的特定时间免收，只是一种非制度性措施，并不能从制度根源上解决收费公路面临的问题。
为了矫正收费公路的制度性缺陷，对公路收费制度改革的可行措施应当是：恢复公路经营公司收费权的公权力属性，并以行政公开等公法规则制约公路经营公司的收费活动，对其盈利透明化、固定化。这才是在市场化下解决收费公路问题的长久之道。
公路经营公司的收费权源自政府的行政授权，因此公路经营公司取得的收费权是公权力，并无任何财产权的内容。国务院有权决定节假日对部分车辆免收通行费，这是政府依职权扩大免收通行费的范围。国务院的免收决定是对《条例》第7条的补充性解释，具有合法性。对于公路经营公司而言，这只是政府对授权内容的单方面变更，公路经营公司对此无权提出异议，也不构成对公路经营公司财产权的侵害，更不存在补偿问题。
（作者系东南大学交通法治与发展研究中心研究员）
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