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收藏 独立保函等风险防范及对国际商事交易的启示(附图)

http://www.jctrans.com/ 2020-07-03 《航运交易公报》2020年第25期

导读: 伴随“一带一路”倡议的实施,中国企业“走出去”参与全球化竞争越来越多,需要更安全、快捷的担保方式。

  伴随“一带一路”倡议的实施,中国企业“走出去”参与全球化竞争越来越多,需要更安全、快捷的担保方式。独立保函、信用证、托收等在国际商事交易中逐渐显现出独特优势,但对其存在的法律风险也需识别防控,并由此思考国际商事交易对企业全球化的启示。

  基础知识

  独立保函

  独立保函是指金融机构以书面形式向受益人出具的,同意在其请求付款并提交符合独立保函要求的单据时,支付特定款项或在独立保函最高金额内付款的承诺。独立保函一般由申请人、开立人和受益人三方组成,涉及下述三种法律关系(见图1)。

  基础交易法律关系。基础交易双方签订的合同所形成的法律关系是独立保函开立的原因关系。基础交易合同的约定,包括争议解决条款不能适用于开立人与受益人因独立保函而产生的纠纷。

  独立保函申请法律关系。基于独立保函的开立而产生的申请人与开立人之间的为独立保函申请法律关系,该法律关系仅约束独立保函申请人与开立人。因此,该关系的约定亦不能适用于开立人与受益人因独立保函而产生的纠纷。

  独立保函法律关系。独立保函的基本法律关系存在于开立人与受益人之间。独立保函一经开立即生效,除非载明生效日期或者时间。但是,独立保函上载明的约定不适用于因独立保函欺诈而产生的纠纷。

  信用证

  信用证是指银行根据进口人(买方)的请求,开给出口人(卖方)的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。流程主要见图2。

  托收

  托收是指卖方以买方为付款人开立汇票,委托银行代其向买方收取货款的一种结算方式。流程见图3。

  独立保函风险防范

  区分保函的独立性与从属性。独立保函的独特性是一把双刃剑。在某银行与某企业保函纠纷中,某银行在保函中同时约定“某银行承担连带保证责任”和“某银行如果收到某企业要求退款的书面请求后,将向某企业支付保函申请人应当退回的预付款”的内容。在此情况下,法院认为某银行作为专业金融机构应清晰表明保函性质,因保函条款理解而产生争议时,应作出有利于受益人某企业的解释,从而认定该保函为独立保函。

  目前,根据中国司法实践,认定保函性质的主要标准一般需符合4种条件:一是开立人是否为银行或非银行金融机构;二是开立人的付款责任是否独立于基础交易关系及保函申请法律关系;三是开立人的付款责任是否仅以保函中载明的单据为准;四是保函是否载明最高金额。上述4种条件如果不符合其中任何一项,均会被法院认定为非独立保函。

  精心设计独立保函条款。独立保函一经开立即具有自给自足的独立性,几乎相当于给了受益人一笔随时可以向开立人提取的现金。

  在中国目前的司法实践中,独立保函申请人、开立人或指示人以存在不符点或者构成保函欺诈为由,向法院请求终止支付保函项下的款项的证明标准极高。在某信用证欺诈纠纷案中,法院认为受益人索赔时虽提供第三人出具的修复费用预算书,但其金额是法院委托的评估机构鉴定金额的十余倍,预算书内容虚假,故受益人索赔的行为构成保函欺诈。

  鉴于单据是独立保函开立人承担付款责任的唯一标准,因此在开立独立保函之初,务必精心设计独立保函的条款,尤其是其中的单据条款,以防止受益人实施独立保函欺诈。

  明确约定独立保函纠纷管辖。关于独立保函纠纷案件的管辖,如果受益人和开立人对管辖法院或者提交仲裁有特别需求,应当在独立保函上载明,仅在基础交易合同上作出约定的,在出现独立保函纠纷时主张,不会获得法院支持。这是因为独立保函法律关系的当事人是开立人和受益人,而基础交易法律关系的当事人是保函申请人和受益人,不包括开立人。

  信用证和托收风险防范

  需关注付款方信用。信用证是一种银行信用,银行处于第一付款人的地位;托收则是卖方委托银行向买方收取款项,要时刻关注买方的商业信用。极端情况下,无论信用证还是托收方式,都可能出现付款方破产清算的情况,作为权利方一定要积极主张权利,尽可能降低损失。

  需关注银行角色及贸易和外汇问题。信用证付款方式下,银行凭单付款,只要单据相符,开证行就应当无条件付款;托收方式下,银行作为卖方的代理人向买方收取款项,银行无法控制买方能否实际付款,也无承担必须付款的责任。无论何种付款方式,都要及时了解买方贸易管制及外汇管制措施,以免因相关管制问题无法结汇等造成损失。

  主张货物质量与合同不符的损失赔偿。因货物所有权的转移由单据转移取代,国际贸易中买方在获得单据时货物通常还未到达,因此没有机会对货物进行检验。无论是信用证付款还是托收,银行都没有检查货物的义务,如果收到货后买方发现货物质量与合同不符,会有遭受损失的风险,买卖双方都应注意保留证据,及时主张合法权利。

  启示

  中国国家主席习近平指出:“当今世界正在经历新一轮大发展大变革大调整,各国经济社会发展联系日益密切,全球治理体系和国际秩序变革加速推进。同时,世界经济深刻调整,保护主义、单边主义抬头,经济全球化遭遇波折,多边主义和自由贸易体制受到冲击,不稳定不确定因素依然很多,风险挑战加剧。”国际商事交易随着时代发展在不断变化,西方国家在几百年进程中形成了一套完整的商业规则,这种规则与中国社会主义法制差别很大,如果不了解,就容易因违反国际商业规则被惩罚,甚至付出高昂代价。因此,企业在走出国门、走向世界的背景下,应当充分了解国际商业规则。

  一是重视合规经营。开展国际化经营的中国企业需要高度重视并强化合规经营,把合规经营作为企业全球化发展战略的基石,才有可能在国际化经营中实现持续稳健发展。

  2016年,美国证监会向多家存托凭证银行发出传票,调查这些银行是否有市场滥用、税务欺诈的违法行为。2018年,德意志银行发表声明称,德意志银行一直都在对自身问题进行修复,以加强其内部管控环境和基础建设,缓解银行内部和监管部门的担忧。但仅仅50天后之后,德意志银行的美国存托部门为了减轻处罚,近3年第8次缴纳罚款,累计支付罚金超过84亿美元。德意志银行是德国较早建立完整合规体系的银行,在已经受到美国政府调查的情况下,银行法务及高管向美国政府提供了合规审查、避险方案。虽然德意志银行聘请美国指派的合规机构进行合规监管,但方案在内部未真正得到落地执行,最终导致银行的合规管理完全失控。

  二是熟悉西方国家法律规则。通过了解英美法律规定等,找出过去或将来的争议“真相”,国际诉讼、仲裁与西方政府层面进行的监管都是以证据为基础。另外,仲裁属于国际商业社会普遍接受的文明解决争议的方式。坊间有言:如果跨国合同中没有仲裁条款,那么起草合同的律师有职业疏忽。

  三是合约项下的权利、义务和责任要清楚。在国际商事交易中,不论与何方合作,都应弄清与合约方的关系,要明白自己的权利、义务和责任,保护好自己的权利,要给自己的权利和义务画一条红线,明确边界。

  在全球化背景下一定要具备国际的视野和思维,国际商事交易对企业全球化会产生重要的影响。“谋定而后动,知止而有得”,企业对外经营如同战争一样,必须知己知彼、百战不殆,才能取得成功。

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本文关键词:海运 航运 港口 集装箱 干散货

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