张聪聪
根据最高院最新颁布的《规定》，船舶活扣押将不再受《海诉法》调整而改为适用《民诉法》有关规定。以一般法取代特别法是否适宜值得商讨。
船舶作为特殊动产，兼具动产和不动产的两种特性。正因如此，扣船制度由此衍生出两种形式的扣押：死扣押和活扣押。死扣押是常规形式，即经法院命令，为保全海事请求而对船舶做出的任何滞留或对其离开做出的保全措施；活扣押是指法院扣押船舶的所有权证书，并通知相关部门不予办理该船舶的买卖、赠予等所有权转移手续，而允许所有权人继续对该船舶占有、使用、经营、管理、收益的一种海事请求保全措施。
当事人向法院申请活扣押可援引的法律包括《民事诉讼法》（《民诉法》）、《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（《民诉法意见》）、《海事特别程序诉讼法》（《海诉法》）和《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》（《规定》）等。原本《民诉法》和《海诉法》对活扣押的规定有所出入，法院会陷入选择困难，最新出台的《规定》适时解决了这种法律适用上的困局。但根据《民诉法》实施活扣押在一定程度上忽视了船舶扣押的特殊性，《规定》中尚有欠缺之处，未能像死扣押一般形成独立的制度，似乎仍需出台更细致的规定加以规范。
活扣押适用民诉法后的转变
活扣押最早可从《民诉法意见》窥见一斑，其第101条规定：“人民法院对不动产或特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权并且通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也扣押查封或者扣押该项财产。”《海诉法》吸收并借鉴了《民诉法》的规定，规定了海事法院裁定对船舶实施保全后，经海事请求人同意，可以采取限制船舶处分或者抵押等方式允许该船舶继续运营。但《海诉法》的司法解释规定了当事船舶的活扣押仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次。《规定》则提出只要海事请求人申请对船舶采取限制处分或者抵押等保全措施的，海事法院可以依照《民诉法》的有关规定，裁定准许并通知船舶登记机关协助执行。
主体范围和请求权的变化
在《规定》施行之前，申请人只能是《海诉法》下的海事请求权权利人。《规定》施行之后，可以申请扣押船舶的主体有所扩大。《规定》排除了法院适用《海诉法》的可能，将活扣押的法律适用直接限定在《民诉法》的有关规定，将船舶视为一般动产，当事人得依一般民事请求向法院申请扣船。依《民诉法》第100条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。这里所指的当事人一般是指以被保全财产为标的的民事案件的当事人（通常情况下为原告），显然比《海诉法》第21条的22项海事请求权人的范围要大。
管辖法院范围的扩大
船舶扣押管辖权是法院受理扣船申请和实施强制措施扣押船舶的权力。《海诉法》第13条规定：当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出。死扣押时，海事请求权人申请扣押当事船舶需向船舶停靠港法院提交申请，如此既方便法院扣押当事船舶，也加速了海事保全措施效果的实现。船舶停靠港法院不仅更容易享有程序性管辖权，依据扣船法院因扣船取得审理实体案件的管辖权这一确定海事管辖权公认的原则，船舶停靠港法院进而将获得争议的实体管辖权。
《规定》要求活扣押适用《民诉法》相关法律，也就是说当事人不再受限于《海诉法》第13条的规定，保全措施不仅财产所在地法院能够受理，任何《民诉法》规定的与争议有联系的海事法院都能被选择成为扣船法院并因此获得实体管辖权。《民诉法》第101条就如此规定，诉前保全中利害关系人扣押向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。适用《民诉法》之后，享有对当事船舶采取活扣押方式的管辖法院范围将有所增加。
活扣押程序的转变
《海诉法》第27条规定，海事法院裁定对船舶实施保全后，经海事请求人同意，可以采取限制船舶处分或者抵押等方式允许该船舶继续运营。管辖法院采取活扣押的前提条件是，当事船舶已经被法院裁定扣押或者事实上已被扣押之后，管辖法院再转变扣押方式，即从限制船舶所有人、经营人和光船承租人对当事船舶的所有权、使用权、受益权和处分权等权利转变为仅限制当事船舶的所有权和处分权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第29条规定：“海事法院根据海事诉讼特别程序法第27条的规定准许已经实施保全的船舶继续营运的，一般仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次。”在被扣押船舶完成了国内航线上的本航次之后，管辖法院理论上将再次对当事船舶实施死扣押。
《规定》实施之后，《海诉法》及其司法解释都将不再适用。海事请求权人能够直接向法院申请对当事船舶采取限制处分或抵押等方式并继续允许其运营。不仅如此，当事人没有申请的，法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
活扣押适用民诉法的妥当性
就《海诉法》及其司法解释看来，传统上的船舶扣押制度主要是指即地扣押（死扣押），其中关于死扣押的适用条件和范围、管辖程序、执行方式和担保等都经过了实践长期的检验，日趋成熟。而活扣押方式在《海诉法》框架下仅是某种特殊情况下对死扣押的短暂替代，本身不具有独立性。
但即使适用《民诉法》相关法律，活扣押的规定也不成体系。而且《海诉法》是为海事诉讼特别设立的法律，目的在于弥补《民诉法》中对于海事特殊情况的遗漏，调整《民诉法》调整不了的海事问题。《海诉法》与《民诉法》是特别法与一般法的关系。《海诉法》第1条规定：“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的，依照其规定。”当《海诉法》有规定时应首先依据《海诉法》的规定调整海事诉讼问题，没有规定时再依据《民诉法》调整。最高院出台的《规定》要求法院适用《民诉法》处理活扣押申请，废除了《海诉法》对活扣押的相关规定。这种做法在某种程度上忽视了海事诉讼的特殊性。
活扣押适用民诉法的问题
扣押与拍卖船舶是海事诉讼中的一种特殊的财产保全制度。与一般财产保全制度相比，在适用范围和条件、实施程序和后果等方面都具有其特殊性。以《民诉法》替代《海诉法》调整活扣押，将面临以下几个问题。
活扣押与死扣押竞合时的冲突
《规定》第1条第2款规定：“前款规定的保全措施不影响其他海事请求人申请扣押船舶。”前款规定的保全措施是指活扣押。该条款确认在一艘当事船舶上可以同时存在活扣押和死扣押两种扣船方式。
《海诉法》规定船舶扣押期间届满被请求人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人在提起诉讼或者申请仲裁后，可以向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶。在重复扣船情况下，假设死扣押申请人在活扣押申请人之前申请拍卖船舶，若活扣押未被解除，一般情况下相关登记机关不会办理船舶过户手续。这在2011年青岛海事法院和另一海事法院的扣押冲突中有所体现。
而《民诉法》是否能解决该竞合冲突问题呢？民事诉讼保全中的财产保全措施是单一的轮候的。而活扣押和死扣押可以同时存在一艘船舶上，适用条件是不成立的。再进一步分析，活扣押究竟是属于财产保全还是行为保全或是海事强制令尚无定论，能否适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第30条第2款和《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》还两说。
依《规定》对活扣押的限制看来，最高院似乎更认可死扣押的效力。因此当死扣押和活扣押竞合时，两者如何并存以及两者的效力等级高低等问题都需要法律进一步予以规定。
活扣押的定性
对于活扣押的性质主要有财产保全、行为保全和海事强制令三种不同的理解。在活扣押适用《民诉法》调整后，可以排除海事强制令这一定性的可能。海事强制令事实上又被称为海事行为保全。因此，这里主要探讨活扣押是属于财产保全和行为保全，也是回答活扣押能否适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第30条第2款和《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》这一问题。
财产保全是指对财产的保护，当涉诉的财产或虽未涉诉但已处于争议状态的财产受到某些因素的影响，有可能使将来的判决难以执行或者不能执行时，根据当事人或者利害关系人的申请，对财产采取保全措施。财产保全的主要形式是查封、扣押和冻结。行为保全是责令当事人为一定的行为或者禁止为一定的行为。
就行为保全和财产保全而言，单纯以执行内容作为财产保全和行为保全的区分界限，存在一定的模糊之处。财产保全的目的是为了保障未来的生效裁决能够得到执行，行为保全则更侧重于保护当事人免受未来可能的侵害。依《规定》第1条第2款来看，法院仍可以对当事船舶施加死扣这一财产保全措施，对船舶限制处分或者抵押等保全措施应属于财产保全之外的保全措施，两者才不会产生冲突。因此将活扣押视为行为保全更为适宜，但活扣押的适用法律《民诉法》及其相关法律并未对此有任何明确，无异于给扣船实践蒙上了一层面纱。
法院能否获实体管辖权
《海诉法》中的请求保全制度是对《民诉法》中的财产保全制度的突破和发展。这种突破和发展主要表现为海事请求保全能够创设管辖权。在《民诉法》中，财产保全申请由财产所在地、被申请人所在地或者对案件有管辖权的人民法院受理。这些法院通常对案件的实体问题拥有管辖权。海事请求保全申请需向被保全财产所在地提起，在扣船申请中主要是由船舶停靠港所在地法院管辖。即使船舶此时停靠在与海事请求争议毫无任何关系的法院，该法院依旧可以通过受理海事请求保全申请扣押当事船舶继而获得实体管辖权。这是普通财产保全所不具有的特性。
活扣押自《规定》施行之后将适用《民诉法》进行调整，其是否还属于海事请求保全措施将被划上一个大大的问号。《规定》第1条第1款仅简单提及活扣押申请适用《民诉法》，却没有提及是全部还是部分适用。如果活扣押申请全部适用《民诉讼》，则其将被视为普通民事保全，扣船法院应无法依扣船管辖权获得实体管辖权。如果仅是适用范围由《民诉法》调整（这也符合最高院颁布《规定》的初衷即增加活扣押的适用可能），在担保问题、执行方式和申请人利益保护仍适用《海诉法》，那活扣押究竟属于民事保全还是海事保全则需要法律的进一步确定。这都将对扣船管辖制度提出挑战。
活扣押的不足之处
《规定》第1条对活扣押采取了允许＋限制的方案。这也说明活扣押在船舶扣押制度中越来越重要。但仅用《民诉法》调整特殊海事问题并不恰当，有必要制定新的专门性的法律法规对活扣押进行调整。下面将从采取活扣押的程序、适用条件等方面提出一些不足之处。
一是适用条件。《海诉法》对于死扣押的适用条件规定得非常明确，主要是《海诉法》第27条下22项海事请求权。适用《民诉法》调整后的活扣押不再限制于这22项海事请求权而扩大至一般海事请求权乃至民事请求权。可申请活扣押的海事请求权的扩大将导致在同一艘船舶上多个保全措施的叠加，将对船舶拍卖造成一定负担，可考虑缩小适用条件。
二是扣船担保。依据《民诉法》最新司法解释的规定，诉前财产保全申请人应该提供的担保应等于被保全财产的价值，行为保全的担保则由法院视具体情况自由裁定。《海诉法》规定海事请求人提供担保的数额只需要相当于可能给被请求人造成的损失，包括船舶扣押期间可能产生的各项维持费用与支出、因扣押造成的传奇损失和被请求人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。假设《民诉法》的担保费用远高于《海诉法》的担保费用（在将活扣押定义为财产保全时申请人需提供相当于船舶价值的担保，这是不可想象的），则可能当事人更愿意选择死扣押而非活扣押，使得活扣押流于书面。
三是错误扣船责任。错误扣船属于民事侵权的一种。《海诉法》司法解释规定申请扣船错误申请人应承担的损失包括船舶扣押期间可能产生的各项维持费用与支出、因扣押造成的船期损失和被请求人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用，基本与担保费用持平。但活扣押与死扣押不同，活扣押期间当事船舶仍可自由营运，给船舶所有人或经营人造成的损失微乎其微，其所承担的错误扣船责任应远远小于死扣押，具体的赔偿责任应由专门法律规定。
四是请求权人利益的保护。活扣押期间船舶可以自由营运，但假设其在营运期间遭到毁损、灭失或者增加了新的债务，这对于请求权人而言是不利的。死扣押却没有这种烦恼。假设在活扣押方式下，不出台一些特别的措施保护申请人的利益，恐怕更多的请求权人将倾向于申请死扣押而非活扣押。
