当前，企业的价值往往体现在自主知识产权的研发和拥有上，企业之间的竞争归根到底是核心技术的竞争，其中围绕知识产权进行的竞争是企业未来竞争的主要内容。知识产权保护状况也就成为企业选择对外投资场所时必须考虑的法律环境，尤其是涉及到技术转让和高新技术产业的投资。

　　一、知识产权保护与利用外资的关系

　　（一）我国知识产权保护水平的提高对我国吸收外资的影响

　　1.我国知识产权保护的发展阶段

　　我国知识产权的立法过程主要有三个阶段：其中知识产权保护法律制度的基本框架主要完成于20世纪80年代。1982年，全国人大常委会通过了《商标法》，1984年通过了《专利法》，1986年全国人大常委会通过了《民法通则》，知识产权作为一个整体首次在中国的民事基本法中被明确，并被确认为公民和法人的民事权利。

　　随着改革开放的需要，1992年我国对知识产权保护法律进行的修订如 199l 及 1992 年分别颁布的《著作权法》及其实施条例；1992年修改了《专利法》，扩大了专利保护的范围，延长了专利保护期，规定实施强制许可的条件，增加本国优先权和专利进口权。1993 年修改了《商标法》，将服务商标纳入保护范围，禁止将地名注册为商标，规定使用许可的要求，简化申请手续，扩大商标侵权行为范围及规定不当商标撤销程序。

　　2001年，为了入世的需要，我国对知识产权法律、法规又进行了修订和完善，逐渐与国际接轨，形成了目前具有中国特色的保护知识产权的法律体系。全国人大于 2000 年 8 月对《中华人民共和国专利法》进行了第二次修正，从实体规定和程序规定两个方面进一步完善了专利权的法律法规，加强专利权保护力度，同时也更符合世界贸易组织的标准。2001年10月，通过了《中华人民共和国商标法》修正案，新的《商标法》对商标注册的申请、审查和核准，注册商标争议的裁定，商标使用的管理，注册商标专用权的保护，商标侵权行为所应承担的法律责任等做了大量重要的修改，使我国的商标权保护的法律制度逐渐向国际靠拢。2001年10月27日，《中华人民共和国著作权法》修正案最终由全国人大通过，进一步完善了著作权的权利内容，解决了高新技术的发展为著作权保护所提出的新问题，解决了我国加入世界贸易组织后与《知识产权协定》的衔接问题，加大了对著作权侵权行为的行政处罚。此外，全国人大还制定了《中华人民共和国技术合同法》和《中华人民共和国科学技术进步法》等，国务院还制定了一系列保护知识产权的行政法规。

　　2003 年，国务院颁发了新修改的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》。国家版权局修订了《著作权行政处罚实施办法》。国家知识产权局制定了《专利实施强制许可办法》和《专利代理管理办法》。修改或废止了 26 项与世界贸易组织规定不一致的知识产权规章或文件。而且，中国受理的三种专利申请突破了 30 万件，受理的商标申请突破 45 万件，版权保护工作取得显著成绩。

　　从知识产权执法方面看，我国的知识产权法律规定中逐渐规定了比较完备的知识产权保护的司法途径与知识产权保护的行政途径。近几年来，人民法院也建立健全了知识产权案件审判组织，完善审判制度，严肃执法，在审判活动中坚持以事实为根据、以法律为准绳，严格按照实体法和程序法办案，实行合议、回避、公开审判、两审终审和审判监督等制度。

　　2.知识产权保护水平的发展变化对我国利用外资的影响

　　(l)加大了我国利用外资的规模

　　我国吸收外资也可以分为三个阶段：在上世纪80年代，我国利用外资水平还比较低，1984年吸收外资实现了较大幅度的增长，同比增长 54.9%。1992 年，我国知识产权保护水平得到了进一步提高，利用外资水平相应的也上了很大的台阶，由 1991 年 43.66 亿美元上升到1992年的 l10.08 亿美元，同比增长 1.52 倍，1993 年又在 1992 年的基础上增长了 150%。2001年，中国加入世贸组织后，我国在知识产权保护方面逐渐与国际接轨，在全球国际投资流量增长大幅下降的环境下，我国利用外资水平又实现了质的飞跃，2001年同比增长了15.1%，2002年我国取代美国，成为世界直接投资流入量最多的国家，2003 年继续保持了这种优势。截至2003 年底，我国累计批准设立外商投资企业 465277 家，合同利用外资金额 943130 亿美元，实际利用外资金额 5014.71 亿美元。

　　(2)提高了我国利用外资的质量

　　我们知道，低技术的商品和服务，像纺织品、旅店、零售业以及标准化生产的劳动密集型产品，受知识产权保护的程度相对较小，在这些行业外商直接投资受成本、市场规模、交易费用和其他地域特征等输出成本和市场机会的影响较大。而产品或技术先进但容易复制的产业，如医药、化工、电子通讯等，以及考虑在东道国进行研发投资的公司特别关注东道国的知识产权保护水平，尤其是专利保护。因此，知识产权保护水平的提高，有利于技术先进的外商投资企业的进入，有利于跨国公司在中国设立研发机构，带动东道国产业升级。

　　90年代初，外资进入我国主要集中在加工制造业、养殖业、餐饮业，目前逐步转向基础产业、交通、通信和房地产行业。从总体上看，利用外资有由第一、二产业向第三产业转化的趋势，利用外资合同金额在第一、二产业所占的比例由 1990 年的89.04%下降到 2003 年的75.98%，相反第三产业的比重由 1990 年的 10.96% 上升到 2003 年的 24.02%。外资还在由低生产率、低技术含量、劳动密集型产业向高生产率、高技术含量和资本、技术密集型产业转化，在行业内部，外资从低技术含量、低附加值的产品和服务向高技术含量、高附加值的产品和服务转变，它们对我国产业结构调整、升级均起到了积极作用。例如，交通运输和邮政行业吸引外资的比重由 1990 年的 0.55% 上升到 2003 年的 4.36%，教育和居民服务行业吸引外资的比重大幅上升，批发零售和金融业利用外资的规模也实现了从无到有的转变。

　　2003年，中国外商投资结构进一步优化，新设立的外商投资企业中，制造领域为 70%，其中化学工业和交通运输业吸收外资增幅较大。服务业领域新设立外商投资企业 10179 家，同比增长27.64%，所占比重由 2002 年的23.59%上升到 24.78%。外商投资新设立大型企业较上一年大幅度增长，合同外资超过 1000 万美元的大型外资企业 2477 家，比上年增长 58.68%。另外，外商投资高技术领域持续大幅上扬，设立的研发中心和地区总部快速增加，《财富》杂志全球规模最大的 500 家跨国公司中已有 400 多家在华投资，其中 30 家设立了地区总部，外商以多种形式在华设立的研发机构超过600家。

　　从行业角度看，目前全球最大的 25 家跨国制药企业中，已有 20 家在我国建立了合资或独资制药生产企业，中外医药合资企业已达 2000 多家，外资制药企业的药品销售额占中国药品年销售额的 25%，大城市中的大医院购进的“三资”企业药品和进口药品高达 60-70%，我国 40% 左右的制药企业有对外合资项目。

　　化工行业2001年批准外资项目 1163 个，同比增长 17.95%，合同利用外资金额 41.9677亿美元，同比增长 61.76%。2002 年批准外资项目 1587 个，同比增长 36.46%，合同利用外资金额 37.2057 亿美元，同比下降 11.35%。2003年，化工行业吸收外资增幅较大，新设立企业 1812 家，同比增长 14.18%；合同外资金额 71.31 亿美元，同比增加 91.67%，实际使用外资金额 26.02 亿美元，同比增加 6.23%。

　　改革开放以来，电子通讯行业吸引外资总额超过 700 亿美元，设立外商投资企业 1 万多家，外资已成为推动中国电子信息产品制造业发展的重要力量。其中，2001年批准利用外资项目数为 1993 个，合同外资金额 106.4763 亿美元，2002年批准利用外资项目 2976 个，同比增长49.32%，合同外资金额 145.6037 亿美元，同比增长 36.75%，2003 年批准利用外资项目 2957 个，合同外资金额 150.47 亿美元，同比增长 3.34%。

　　（二）我国知识产权保护存在的不足

　　虽然我国的知识产权已经形成了比较完备的法律体系，但是因为我们的立法时间比较短，所以在立法和执法上都存在许多不足，从而在一定程度上引起了外商的不满，对外商投资者进入中国产生了一定的负面影响。

　　1.在立法方面

　　我国的知识产权立法程序透明度较低，缺少公开征求意见的环节。因此，有外商投资者反映，知识产权管理部门在制定法律和政策时，征求意见的范围不够广泛，不能充分反映其对知识产权方面的一些要求。此外，我国法律规定的赔偿额较低，惩罚力度很小，使得一些侵犯外商投资者的行为屡禁不止。

　　从各法律本身来看，在专利法方面，我国专利审批期限过长，专利费用过高，现行专利法虽然规定了专利申请公开的期限，却并未对实质审查的期限做出规定。在商标法中，我国还未对联合商标制度和防御商标制度加以明确规定，而这两种制度更多的是保护驰名商标的合法权益问题。无法可依的局面造成知名品牌和知名企业的利益不断遭受各种形式的侵害。新技术的发展，特别是互联网的出现和普遍使用，使商标的传播空间无限延展，突破了商标的地域性规定，给商标保护提出了新的挑战，而我国在商标立法方面还跟不上发展速度的要求。

　　2.在执法方面

　　虽然我国政府在知识产权法律法规的执行方面不断加大力度，但是仍有待改进。从知识产权执法的机制看，中国有行政执行、刑事执行和民事执行三种不同的机制，但是由于政府各部门与各机构间缺乏协作、地方保护主义和腐败的存在、发起调查起诉的门槛较高、培训缺乏和行政处罚不足的存在、以及执法水平和力量有限，致使我国知识产权法律法规的执行力度受到削弱。此外，由于知识产权案例的专业性较强，国内只有少数法院具有较高的专利案件审理能力。据统计，北京高法审理的知识产权案件约占全国的1/10以上。因此，一些发达国家目前仍将我国列为假冒知识产权和侵权的重点国家，从2003年的情况来看，知识产权侵害继续影响着很多行业的产品、商标和技术，其中包括电影、音乐、出版、软件、医药、化学药品、信息技术、消费品、电子设备、汽车配件和工业品等行业。据估计，中国假冒伪劣产品的市值达190-240 亿美元。根据美国知识产权报告显示，由于执行力度不够所造成的侵权比例超过 90%，对注册版权资料的盗版行为给美国造成的损失估计每年超过 18 亿美元。这一切均对我国利用外资的环境造成了很大的负面影响。

　　二、进一步加强知识产权保护提升吸收外资的水平和质量

　　由于我国知识产权保护在立法和执法方面仍存在不足，因此在目前跨国公司越来越重视投资国知识产权保护状况的情况下，为了进一步提升我国利用外资的水平和质量，就必须在知识产权保护的立法和执法上加大力度。

　　在立法方面：我国应尽快完善知识产权保护的有关立法，健全知识产权保护制度。国家在制订或修改相应知识产权法律时，要多征求企业的意见，尤其是外商投资企业，听取他们在实际操作中经常碰到的知识产权问题，共商解决之道，提高我国立法的透明度。此外，在侵权赔偿金额方面要提高标准，加大惩罚力度。

　　同时，应进一步修改专利法，消除在专利申请和审查中期限过长的不合理因素。将生物技术、动植物新品种的有关部门纳入专利法的保护范畴，拓宽专利的保护范围。考虑技术含量较高的计算机软件专利保护的可能性。明确商标侵权在网络环境下出现的新的侵权行为方式。在版权制度中，适应数字化技术的要求重新定义作品这一概念，对网络上的著作权问题，如作品的使用、付酬等做出具体规定。同时明确法律制度间的分工与衔接，在出现交叉保护的情况下，应明确保护条件的相异之处，以解决越来越多的外商在这些新领域投资所遇到的知识产权问题。

　　在执法方面：首先加强宣传力度，提高企业和公众的知识产权保护意识，使地方政府意识到知识产权保护的加强有助于外资的进入和经济的发展，从而打破在执法过程中的地方保护主义。加强不同执法部门的沟通，在执行上使行政、刑事和民事三种机制相互协调，加强对知识产权司法和行政执法人员的教育和培训，加大队伍建设，提升相关人员的专业素质。加大对外商投资企业侵权行为的打击力度，不但要加强例行检查，而且要经常组织突击检查，加重罚款，使侵权行为不能立足。

　　作者：聂平香　商务部 研究院