案情 

　　原告：常州市武进经纬纺织服装有限公司 

　　被告：厦门建发国际货物运输公司上海分公司 

　　原告常州市武进经纬纺织服装有限公司（以下简称经纬服装）与美国CAF RAFAEL MORALES INC.(以下简称CAF公司)签订了一份出口纯绵染色布协议。约定贸易方式为FOB，结汇方式为T/T。2003年11月5日，经纬服装委托被告厦门建发国际货物运输公司上海分公司（以下简称上海建发）办理涉案货物的商检，内陆运输等事宜。同年11月7日，上海建发向经纬服装开具了一张货运代理业专用发票，收费项目为商检费、包干费等。11月13日，承运人NW EXPRESS INC.（以下简称NW公司）签发了全套正本货代提单，提单编号为SHA4695LAR。提单载明：运费到付，托运人为经纬服装，收货人和通知方为CAF公司。提单底部签左下角注明签单代理人为C&D INTERNATIONAL TRANSPORT FORWARDING,INC.。同日，现代商船有限公司以实际承运人的身份签发了编号为HDMUQSL680592的海运提单，提单载明：托运人为THE C&D INT’L TRANSPORT CO. SHANGHAI BRANCH(庭审中，上海建发称此为其英文名称)，收货人和通知方为NW公司，并注明运费到付。在庭审中，经纬服装称，涉案货物在目的港被他人不凭正本提单提取，但未提供相应证据。又称涉案货款未收到，但同时确认涉案核销单已经核销。 

　　经纬服装诉称，NW公司的提单未在中华人民共和国交通部登记备案，上海建发在签发提单时亦不是合法登记的无船承运人，应无权以无船承运人代理人的身份签发提单。上海建发应为涉案货物运输合同的承运人，其利用提单，非法剥夺了经纬服装对货物的控制权，造成了货物损失，应承担提单侵权损害赔偿责任，请求判令上海建发退还提单项下的货物或赔偿相应的货款损失。 

　　上海建发辩称，其不是承运人，亦未签发过提单，代表NW公司签发提单的是上海建发的总公司厦门建发国际货物运输公司（以下简称建发公司），有签单代理协议为证，承运人应是NW公司。 

　　裁判 

　　上海海事法院经审理认为，涉案货物承运人应为美国NW公司。至于NW公司的提单是否在我国交通部备案，以及NW公司和建发公司是否具有合法无船承运人资格，并不足以影响提单所证明的海上货物运输合同的成立和履行。但经纬服装当庭自认涉案货款已经核销，又未提供足够证据证明其所核销的货款不是涉案货款，说明其已经收到涉案货款，并未遭受经济损失。遂判决对经纬服装的诉讼请求不予支持。 

　　经纬服装不服上诉，上海市高级人民法院经审理认为，一审认定事实部分有误，上海建发应当视为涉案货物承运人。《中华人民共和国国际海运条例》虽然规定经营无船承运业务应当办理提单登记，但并未将登记作为合同生效的要件，故不具有无船承运人资格的上海建发签发未经登记的NW公司提单，不应影响经纬服装与上海建发之间运输合同的成立和效力，经纬服装关于该提单系无效提单，上海建发是非法无船承运人的上诉理由没有法律依据。且经纬服装已经收到货款，并未遭受经济损失。遂判决驳回上诉，维持原判。 

　　评析 

　　一、关于涉案海上货物运输合同的效力的两种意见。 

　　关于涉案海上货物运输合同的效力，司法实践中存在两种截然不同的意见。 

　　一种意见认为，涉案运输合同应认定为无效。理由是，上海建发接受订舱，签发未在我国交通部登记的NW公司提单，违反了《国际海运条例》第二十六条“未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务”的强制性规定，根据《合同法》第五十二条违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，涉案运输合同应属无效。同时该行为也超出了上海建发营业执照中的经营范围，根据最高院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第十条的规定（“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”），也可以认定涉案运输合同无效。 

　　另一种意见认为，《国际海运条例》虽然规定经营无船承运业务应当办理提单登记，但并未将登记作为合同生效的要件，故不具有无船承运人资格的上海建发签发未经登记的NW公司提单，不应影响经纬服装与上海建发之间运输合同的成立以及效力。 

　　二、涉案海上货物运输合同应属有效。 

　　笔者认为，第二种意见更为可取，涉案海上货物运输合同应属有效。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这为无效合同的确认确定了一项明确的标准。因此，判断涉案海上货物运输合同有效与否，关键就是要看其是否违反了《合同法》第五十二条的规定。 

　　（一）对《合同法》第五十二条“强制性规定”的理解。 

　　《合同法》与《民法通则》的重要区别之一，就是体现了“尽可能使合同趋于有效、充分体现合同主体意思自由”的立法精神和理念。根据《合同法》第五十二条的规定，具有瑕疵的合同并不属于当然无效，只有违反了法律和行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是何谓“强制性规定”，违反什么样的“强制性规定”将导致合同无效，尚没有一个较合理和统一的标准。实践中对这些问题的处理，比较混乱。 

　　根据法律基本原理，法律规范可以分为强行性规范和任意性规范。只有在违反强行性规范的情况下，才可能导致合同无效。同时，强行性规范又可分为命令性规范与禁止性规范二种。前者指命令当事人应为一定行为之法律规定；后者指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定又可再分为取缔性规范及效力性规范，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，井不否认其行为之私法上效力。从实践来看我国法律、行政法规规定了大量的强行性规范，在认定合同效力时，有必要在法律上区分何为取缔性规范何为效力性规范。有的学者提出了以下具体标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规范将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规范将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规范将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效井不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力性规范，而是取缔规范。一般未说，只有违反了效力性规范的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性规范，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定导致合同无效。因此，《合同法》第五十二条 “强制性规定”的性质和范围，应界定和限定为强行性规范中的禁止性规范，并且是禁止性规范中的效力性规范。 

　　（二）《国际海运条例》第二十六条规定的性质及违反后果。 

　　《国际海运条例》第七条第一款规定，经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。第二十六条规定，未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。该条规定应属于强行性规范中的禁止性规范无疑。但违反该条是否足以导致合同无效，则要看其是否属于效力性规范。根据上述判断标准，《国际海运条例》虽禁止这种违法无船承运行为，但并没有规定违反该规范将导致海上货物运输合同无效或不成立。且违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益。关于无船承运业务的提单登记和交纳保证金主要关系合同当事人的利益，法律法规设立该制度的主要目的是保护委托人的利益，从市场准入制度、运价报备制度和财务担保制度等各方面，对无船承运人进行监管，规范其签订履行运输合同的权利能力、行为能力和责任能力。所以要求办理提单登记并交纳保证金的规范，应属于取缔性规范，而非效力性规范。没有办理提单登记并交纳保证金不应导致合同无效，应当由有关主管部门对其进行相应的行政处罚。司法实践中发现此类行为，应及时向有关主管部门提出司法建议，促进无船承运人管理制度的落实，但不能因此就必然认定合同无效。 

　　（三）超越经营范围订立货物运输合同并不必然导致合同无效。 

　　超越经营范围的合同就是指法人或其他经济组织超越工商登记注册的经营范围订立的合同。根据以前的合同司法实践，合同当事人须有相应的缔约行为能力。所谓“相应”，是指与订立该类合同相适应。对于经济组织而言，某些特殊行业，在从事经营活动时，必须取得相关资质，或为某种许可。但凡超出这类组织的经营范围而订立的合同，都会因欠缺相应的缔约行为能力而归于无效。随着市场经济的发展和立法理念的更新，新《合同法》及其司法解释对于超越经营范围的合同效力问题已经有了明确的态度，将限制行为能力人订立的合同效力界定为效力待定，对于超越经营范围订立的合同也不因此认定为无效。这样做既促进了市场经济的正常运行，也加强了对善意第三人的保护。 

　　因此，司法实践中，对于经济组织超越经营范围订立的合同，一般情况下应认定为属于法人缔约行为能力上的瑕疵，不足以影响合同效力。同时，还应当根据合同行为人的实际经营范围、行为本身的性质、数量、合同履行事实等情况来进行综合判断和认定。本案中，海上货物运输合同已实际履行完毕，合同的订立和履行没有损害国家、集体或者第三人的合法利益，经纬服装也未明确主张该运输合同无效或以欺诈为由行使合同撤销权。法院认定涉案货物运输合同有效，是正确的。 

　　另外，笔者认为，无船承运业务也不属于“国家限制经营、特许经营，法律法规禁止经营”的情况。《国际海运条例》对无船承运的规定，体现了一种市场准入管理，其立法目的主要是为了保护委托人的利益。“国家限制经营、特许经营，法律法规禁止经营”则主要是针对法律所不承认的行业和商品经营予以禁止，对涉及国计民生、国防战略的行业和商品经营进行限制。两者之间还是有明显区别的。 

　　裁判文书 

　　上　　海　　海　　事　　法　　院 

　　民 事 判 决 书 

　　（2003）沪海法商初字第444号 

　　原告常州市武进经纬纺织服装有限公司，住所地江苏省常州市武进湖塘镇马杭菱港路58号。 

　　法定代表人吴建芳，该公司总经理。 

　　委托代理人钱玉林，上海市汇盛律师事务所律师。 

　　委托代理人罗丛蕤，上海市汇盛律师事务所律师。 

　　被告厦门建发国际货物运输公司上海分公司，住所地上海市宁海东路200号申鑫大厦1001室。 

　　负责人周莉莉，该分公司总经理。 

　　委托代理人刘彦，上海市浩英律师事务所律师。 

　　原告常州市武进经纬纺织服装有限公司为与被告厦门建发国际货物运输公司上海分公司提单侵权损害赔偿纠纷一案，于2003年11月4日提起诉讼。本院于同日立案，依法适用普通程序，于同年12月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人钱玉林、被告委托代理人刘彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 

　　原告诉称：2002年11月13日，原告将一只集装箱货物交给被告从上海出运至美国得克萨斯州，被告接受货物后，签发了NW EXPRESS INC.（以下简称“NW公司”）的全套正本提单，提单载明原告为托运人。货物出运后，因涉案贸易合同项下的买方一直未能付款赎单，故原告曾多次通知被告不能无单放货。但后来，原告听说被告实施了无单放货的行为。经原告调查得知，NW公司的提单未在中华人民共和国交通部登记备案，被告在签发提单时亦不是合法登记的无船承运人，应无权以无船承运人代理人的身份签发提单。被告利用提单侵犯了原告对货物的控制权，使原告损失了52,662.96美元的货物。原告为维护自身的合法权益，诉至本院，请求本院判令被告退还提单项下的货物或赔偿相应的货款损失52,662.96美元及其自2003年10月28日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 

　　被告辩称：被告不是承运人，亦未签发过提单，被告的总公司厦门建发国际货物运输公司（以下简称“建发公司”）代表NW公司签发提单，承运人应是NW公司；《中华人民共和国国际海运条例实施细则》是2003年3月1日起实施，而涉案提单签发的时间是在2002年11月，故在当时根本不存在无船承运人的报备制度；原告已收到货款并已核销，原告无损失依据。综上所述，请求本院驳回原告的诉讼请求。 

　　原告向本院提交了以下证据材料：证据1、全套正本提单，证明被告已经接受原告的货物；证据2、货物运输代理业专用发票，证明被告为涉案货物办理出口的部分事宜，并收取了商检费、包干费等；证据3、商业发票，证明涉案货款为52,662.96美元；证据4、报关单，证明涉案货物的FOB价为52,662.96美元；证据5、船公司提单，证明被告是无船承运人。 

　　被告对原告的证据质证如下：证据1，真实性无异议，但该提单不是被告签发的，而是建发公司代表NW公司签发的；证据2，真实性无异议，但仅能证明原告委托被告从事了内陆的拖运及商检事宜；证据3，系原告单方面制作，不能证明货物价值，原告还应提供有效的贸易合同用于印证货物价值；证据4，真实性无异议，但该报关单上载明的目的港与提单不符，故该提单与本案无关；另报关单的内容系原告单方面申报，故不能证明货物价值；证据5，真实性无异议，但不能证明被告是无船承运人。 

　　被告向本院提交了以下证据材料： 证据1、代理协议，证明建发公司与NW公司签订了代理协议，建发公司是NW公司在中国港口的出口指定货物的签单代理人；证据2、FMC网站所列美国无船承运人名单，证明NW公司是在美国合法注册备案的无船承运人；证据3、FMC官员发给被告的电子邮件，证明NW公司至今仍是合法存在的公司；证据4、公证书，证明证据2、3调取于互联网上，其证据来源具有合法性；证据5、无船承运业务经营资格登记证，证明建发公司具备了无船承运人资质。 

　　原告对被告的证据质证如下：证据1，未经公证认证，真实性有异议；且该协议的纸张比较新，不可能已经存放了两年，故该协议实际签署的时间与证据上记载的时间不符；该协议共三页，但没有页码，各段落之间的间距过大超出常规，故无法确认有签名、盖章的末页与前两页的关联性；该协议的部分内容与我国法律相悖，NW公司与建发公司当时都不具有无船承运人资质，无权签发提单或代理签发提单；证据2，形式无异议，但对于网上摘录的内容的真实性有异议；证据3，形式无异议，但该证据不能表明发信人是FMC的官员，且电子邮件从发出到收到经过了半小时，不符合常理，故对内容的真实性有异议；证据4，无异议；证据5，真实性无异议，但建发公司的英文名称与提单不符，且该证据仅能证明建发公司是在2003年6月17日才取得了无船承运人资质，被告至今仍不是合法的无船承运人。 

　　本院对原告的证据认定如下：证据1、2、4、5，因被告对真实性无异议，故本院予以确认；其中证据4，该报关单上所载明的提单编号、船名航次、货物名称均与原告的证据5相一致，故可以确认该报关单为涉案货物出口所用报关单；因报关单为核销货款的必备文件，故对报关单上所载明的货物价值本院予以确认；证据3系原告自己制作，发票载明的货物FOB价与报关单一致，故本院予以认定。 

　　本院对被告的证据认定如下：证据1系原件，被告称代理协议以邮寄的方式签订，形成过程为NW公司将两份单方面签章的代理协议书寄给被告，被告在两份代理协议上签章后，自留一份，另一份寄还NW公司。原告对此事实无异议，但认为代理协议的上述形成过程正说明证据来源于境外，依法应进行公证、认证。本院认为，涉外代理协议的订立过程类似于外贸合同订立程序，根据我国有关合同成立的法律规定及合同订立的一般过程，代理协议最终的形成地应在我国，故该证据无须公证、认证。至于被告认为该协议的签署时间与所载明的时间不符，段落之间的间距过大及前两页与末页无关联性等，本院认为，上述理由尚不足以推翻对该证据原件真实性的判断，在没有相反的证据佐证的情况下，本院对该证据材料的证据效力予以确认；证据2、3，原告对该证据形式无异议，本院对其形式真实性予以确认。至于内容真实性，因其中证据2系从WWW.FMC.GOV网站上下载的资料，经查，FMC为美国联邦海事委员会，该网站为美国的政府网站，证据的下载过程已经过我国公证机关公证。按照高度盖然性标准，应当具有较高的可信度，在原告没有提供相反证据的前提下，对该网站上的资料可予以确认；证据3为电子邮件，虽该电子邮件未能明确表示发件人是FMC的官员，但该件的内容可与证据2内容相印证，可予以确认；证据4、5，因原告无异议，故本院予以确认。 

　　经对原告、被提供的证据材料进行认证，并结合庭审调查，本院确认以下事实： 

　　原告与美国CAF RAFAEL MORALES INC.(以下简称“CAF公司”)签订一份价值为52,662.96美元的出口纯绵染色布协议。约定贸易方式为FOB，结汇方式为T/T。2003年11月5日，原告委托三星国际货运有限公司向海关申报出口，并委托被告办理涉案货物的商检，内陆运输等事宜。同年11月7日，被告向原告开具了一张货运代理业专用发票，收费项目为商检费、包干费，共计人民币2,350元。11月13日，建发公司代表承运人NW公司签发了全套正本货代提单，提单编号为SHA4695LAR。提单载明：运费到付，托运人为原告，收货人和通知方为CAF公司。提单底部签左下角注明签单代理人为C&D INTERNATIONAL TRANSPORT FORWARDING,INC.。同日，现代商船有限公司以实际承运人的身份签发了编号为HDMUQSL680592的海运提单，提单载明：托运人为C&D INT’L TRANSPORT CO. SHANGHAI BRANCH，(庭审中，被告称此即为被告厦门建发国际货物运输公司上海分公司的英文名称)，收货人和通知方为NW公司，并注明运费到付。在庭审中，原告称，涉案货物在目的港被他人不凭正本提单提取，但未提供相应证据。又称涉案货款未收到，但同时确认涉案核销单已经核销。 

　　另查明，NW公司是在美国合法注册的无船承运人。被告为建发公司的上海分公司，用于签发涉案提单的印章一直存放在被告处，建发公司授权被告在涉案提单上以建发公司名义盖章、签名。庭审中，被告确认提单上代理签单人印章的中文含义即为建发公司。建发公司于2003年6月17日取得了无船承运业务经营资质。2002年1月，建发公司与NW公司签订了代理协议，后者授权建发公司为NW公司指定的货物签发提单。 

　　本院认为：原告系以被告为涉案货物运输合同的承运人，其利用提单，非法剥夺了原告对货物的控制权，并造成了原告货物损失为由，坚持以提单侵权为诉由向被告主张损害赔偿，故本院以提单侵权之诉进行审理。 

　　原告既然以提单侵权诉被告，则必须首先证明被告是提单侵权人，即须证明是因为被告的过错行为导致原告对涉案货物丧失控制权(货被他人无单提取)。庭审中，原告认为提单载明的代理签单人C&D INTERNATIONAL TRANSPORT FORWARDING,INC.实际上不存在，而货物是由原告交给了被告；且既然被告的英文名称是C&D INT’L TRANSPORT CO. SHANGHAI BRANCH，则其上级总公司建发公司的英文名称应为C&D INT’L TRANSPORT CO.，据此认定被告是涉案货物的承运人。此外，根据《中华人民共和国国际海运条例实施细则》第二十九条，从涉案海运提单上载明的托运人是被告的事实，也可证明被告就是承运人。本院认为，涉案货物已经抵达目的港是一个基本事实，原、被告对此均无异议。原告据以起诉的提单上载明的签单人为C&D INTERNATIONAL TRANSPORT FORWARDING,INC.，庭审中，被告业已确认其即为被告上级总公司建发公司，原告仍坚持认为被告是涉案货物承运人，无事实依据。依照法律规定，货物在承运人掌管期间发生毁损、灭失，由承运人承担违约赔偿责任。根据庭审查明的事实，被告不是签单人。建发公司虽是签单人，但其有NW公司授权，故被告和建发公司均不是涉案货物的承运人，依法不应承担原告所称货物失控、货款收取不能的赔偿责任。 

　　涉案贸易合同的结汇方式为T/T，原告当庭自认涉案货款已核销，故可推定原告已收到货款，原告并无实际损失。原告虽称核销单已核销并不必然表明货款已收到，但并未提供足以证明其所核销的货款不是涉案货款的证据，故本院不予采信。 

　　至于美国NW公司的提单是否在我国交通部备案，以及NW公司和建发公司是否具有合法无船承运人资格，并不足以影响提单所证明的海上货物运输合同的成立和履行。因此，原告的此节抗辩理由亦不能成立。 

　　综上所述，被告无实施侵权的事实，且原告已经收回货款，没有损失。即使原告有损失，与被告的行为亦没有因果关系，依法不构成侵权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国海商法》第七十二条第二款、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，判决如下： 

　　对原告常州市武进经纬纺织服装有限公司的诉讼请求不予支持。 

　　本案案件受理费人民币9,066.54元，由原告负担。 

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。