一般来说,提单签发系指传统意义上的有纸提单的签发,从文义上分析,是指提单的缮制与交付。提单的签发必将产生一定的法律后果,故提单签发属民事法律行为。与一般民事法律行为不同,提单签发是一种特殊的民事法律行为,只有具备法律规定的行为方式才产生效力。《海商法》第七十一条规定了提单的本质特点,即提单是海上货物运输合同的证明;货物收据;交付货物的凭据。电子提单所记载的信息完全符合上述提单的本质特点,故电子提单的签发应受制于提单的强制性法律。《海商法》第七十一条规定,提单是一种单证,从文义上分析,这种单证当属书面形式;第四十三条规定,电报、电传和传真具有书面效力。传统意义上的提单均为有纸提单,故提单应具备书面形式,这是电子提单签发行为要式性的要求之一。电子提单的签发必须具备提单签发行为的要式性方为有效。
《合同法》颁布以前,根据有关合同立法,除即时清结合同外,书面形式是合同在我国有效的必要条件,我国对《联合国国际货物销售合同公约》关于合同订立形式的保留也充分说明我国对合同书面形式的立法取向。《合同法》颁布后,我国合同立法对书面形式的要求发生变化,该法第十条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。《合同法》第十一条对何谓书面形式作出解释,即书面形式是指合同书、信件和数据电文,包括电报、电传、传真、电子数据交换(EDI)和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。至此,电子数据交换作为书面形式的一种终于在立法上得到承认,故以电子数据交换的方式签发提单在合同法上是有依据的。依特别法优于普通法的原则,电子提单的签发应适用《海商法》的规定,《海商法》第四十三条规定,仅电报、电传和传真具有书面效力,而未为电子数据交换留下适当的法律空间,该规定能否理解为电子数据交换不具备书面形式存在争议。从合同立法的取向分析,似乎可认为《海商法》第四十三条对电子数据交换这一合同形式未作规定,故可适用《合同法》的一般规定,以弥补《海商法》的不足,若作此理解正确,则电子提单签发具有书面形式是有法律依据的。
当然,在某一问题《海商法》未作规定,而《合同法》却有相应规定时是否应适用《合同法》存在争论,即《合同法》关于电子数据交换可作为合同订立形式的规定是否改变提单书面形式的要求尚未定论,为避免争议有必要进一步探讨电子提单是否具备书面形式。纵观《合同法》、《海商法》的立法目的,法律对合同(提单)书面形式的要求主要是基于下面两种需要:1、赋予合同形式以证据效力。以书面形式作为证据证明和明确当事人之间的权利义务关系,避免可能的纠纷,如《海商法》第七十八条第一款规定,承运人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系,依据提单的规定确定。2、方便提单的转让及流通。作为国际贸易和运输的重要单据,流通性是提单存在的首要要求,《海商法》第七十九条规定了提单的转让方式,这些转让方式也是以书面提单为载体和根据的。
1990年《国际海事委员会电子提单规则》(下称《电子提单规则》)虽系民间规则,供当事人自愿采用,但目前电子提单实务操作多以该规则为指南,颇具影响。根据该规则,承运人在接收托运人提供的货物之后应按照托运人说明的电子地址给予托运人收到货物的收讫电讯通知,通知包括托运人的名称、货物的说明(含货物的描述和保留,如同为签发一个书面提单所需求的一样)、接收货物的地点和日期、运输条款和日后进行联系的密码。该内容与书面提单的内容基本一致,以电子数据的形式储存于计算机中,可用人类语言在屏幕上显示或由计算机打印;在交货前的任何时候,电子提单持有人有向承运人索要书面提单的选择,承运人也有向电子提单持有人签发书面提单的选择;持有人可在任何时候要求承运人发送一份打印的收讫的讯件。电子提单持有人若欲图转让提单时,可通知承运人,由承运人予以确认,承运人将提单内容告知拟定的受让人,若受让人接受转让,则由受让人予以确认,后由承运人发出新密码给受让人,受让人据此密码对提单项下货物享有支配权,至此一个单独的提单转让行为完成,当然上述的联系与确认均以电子数据交换的形式进行。根据1997年5月4日颁行的《海上集装箱运输电子数据交换管理办法》的规定,电子提单数据交换还应符合《海上集装箱运输电子数据交换电子报文替代纸面提单规则》和《海上集装箱运输电子数据交换报文传递和进出口业务流程规定》。可见,电子提单数据交换遵循一定规则,能以有形形式保留、记载关于货物和运输的信息,并随时可以有形形式复制下来,可证明当事人之间存在的权利义务关系,其持有人也可通过密码和电子数据交换对电子提单进行转让,所以,电子提单已满足提单书面形式的功能要求,可视为具有书面形式。所谓的书面形式是依据记录于载体的方式而不是依据载体本身的特征来界定,签发电子提单只是信息载体与传统意义上的纸张有别,若坚持认为书面即应以纸张或类似的物质为载体是不足取的。《海上集装箱运输电子数据交换管理办法》虽仅为部门规章,但为电子提单的使用和管理提供了一定的依据,该办法与《合同法》一样,确认符合规范要求的电子报文与书面单证的效力相同。据此,应认为签发电子提单具备书面形式。